Arbitre talentueux, président de la prestigieuse Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Robert Briner a une rare expérience clinique de l'arbitrage, inégalable et inégalée. Il était donc tentant d'écrire pour lui, ou plus exactement de décrire, une galerie de portraits, la ressemblance avec des personnages existants ou ayant existé n'étant pas fictive, loin de là.

Sur la plupart des arbitres dits « professionnels », il y a peu à écrire. Fidèles à leur éthique, connaissant et appliquant les procédures choisies par les parties, respectueux de leurs collègues, ils constituent l'immense majorité silencieuse.

Mais les autres !

On aurait pu peindre l'arbitre absent (qu'il soit ou non présent), l'arbitre muet, l'arbitre partial, le salomonique (dit aussi 50/50), le bon arbitre, le juriste tatillon, celui qui privilégie l'équité sans verser dans l'amiable composition, le président indécis, le président tranchant, le président (ou l'arbitre) maniaque, l'arbitre lièvre et l'arbitre tortue, l'arbitre au compteur, l'arbitre surmené, entre deux (importantes) audiences, l'ensommeillé, le professoral (qu'il soit ou non professeur), le grincheux, le sautillant, l'atrabilaire. La galerie eût été sans limites. Le titre était tout trouvé : de arbitris illustribus ou de la pathologie des arbitres. Pathologie car, fort heureusement, ils sont encore - pour longtemps, espérons-le - minoritaires.

Alors pourquoi se tourner vers l'arbitre singe ? Tout simplement parce qu'il faut lutter pour que la qualité de l'arbitrage international ne se dégrade pas et par conséquent dénoncer avec vigueur les excès qui le font actuellement souffrir.

Il est apparu il y a quelques années, il prolifère, il se répand, il envahit, c'est l'Arbitre Singe qui singe le Conseil Singe car, sans conseil singe, l'arbitre singe ne peut prospérer. Il ne connaît que sa procédure. Il ne s'inspire que de[Page477:]

ses cours et tribunaux. Ne pas porter une robe, parfois même une perruque, le bouleverse. Il souffre, étant arbitre, de ne pas siéger sur une estrade, et il est même arrivé qu'il ait exigé, au seul plan matériel, de dominer non seulement les conseils et les parties, mais également « ses » arbitres.

Il connaît parfaitement la loi mais uniquement SA loi. Il n'aura d'oreille que pour celle ou celui qui chantera les seules notes qui lui sont connues. Son autisme n'a pas de faille. Hors de sa loi nationale, point de salut. Hors de sa procédure nationale, point de salut. Pour lui, l'arbitrage international n'est qu'un avatar des procédures agressives adversariales où les incidents d'audience et les effets de manche l'emportent souvent sur la solidité de l'argumentation. Le drame est qu'il est parfois incurable. Il ne sait que singer ses procédures judiciaires.

L'arbitre, ce n'est pas cela. La mission de l'arbitre est noble et Robert Briner plus qu'un autre le sait. Cette justice, née des marchands, qui allie droit et respect des usages, sait concilier l'approche d'Antigone et celle de Créon. Elle a, au cours des siècles, acquis sa noblesse et sa sérénité car elle était une procédure par laquelle gentlemen were settling a dispute between gentlemen in a gentlemanly way. C'est une procédure à laquelle on ne pouvait faire le reproche si souvent entendu aujourd'hui : trop longue et trop coûteuse - trop luxueuse, écrit même un praticien 1 .

Cette justice, prémonitoirement mondialisée dès 1958 par la Convention de New York, puis renforcée par des textes qui ont foisonné, en particulier dans les années quatre-vingt, était sans doute trop belle, trop impartiale, trop neutre et trop parfaite pour ne pas être agressée.

Agressée, elle l'a été.

Elle l'a été lorsque l'esprit procédurier, celui de la chicane, a « déboulé » non seulement sur les conseils mais aussi sur les arbitres. Négligeant le succès de l'internationalisation des procédures arbitrales, rebelles au rapprochement qui s'opérait entre civil law et common law, désireux de se cantonner à leur droit national, car c'est le seul qu'ils pratiquent et connaissent, ils ont tenté, et souvent réussi, à changer la nature même de l'arbitrage. Le temps est venu de réagir. [Page478:]

Il y a donc dérives. Elles ne sont pas nouvelles dans leur principe et de nombreux auteurs se sont penchés sur les formes qu'elles revêtent 2. Ces dérives sont d'autant plus inadmissibles que « [l]'un des avantages de l'arbitrage est de soustraire les parties et les arbitres à l'application des dispositions nationales de procédure civile régissant la marche du procès devant les juridictions étatiques » 3. En effet, « [l]'éviction des dispositions nationales de procédure permet d'adapter la procédure arbitrale aux nécessités du cas d'espèce, voire aux traditions juridiques des parties, de leurs conseils ou des arbitres, et évite le formalisme propre aux codes de procédure nationaux. L'arbitrage y gagne en souplesse, en efficacité et parfois en rapidité » 4 .

Paradoxalement, les difficultés sont nées de l'évolution irrésistible de l'arbitrage et de son épanouissement car le cercle plutôt restreint de ses praticiens s'est nécessairement élargi lorsqu'il est devenu le mode normal de règlement des différends du commerce international. Avec prescience, dès 1997, Jan Paulsson, constatant l'émergence du phénomène, écrivait 5 :

Given the high stakes and great sensitivities frequently involved in arbitration, there seems to be a good case for supporting the emergence and recognition of an elite corps of international arbitrators. [...] The mutual recognition of its members does not reflect an unsavoury system of quid pro quo, rather it builds the confidence of all participants in the process.

Ce qui est nouveau, c'est l'ampleur des dérives qui non seulement singent les procédures étatiques mais y ajoutent les obstacles propres à l'arbitrage. Ainsi s'observent-elles d'une part chez les conseils et d'autre part chez les arbitres.

Cette situation découle du fait que, contrairement à leurs aînés qui s'adaptaient aux droits et aux pratiques de l'arbitrage au fur et à mesure qu'ils se développaient, beaucoup de « nouveaux » arbitres ou conseils agissent avec constance afin que l'arbitrage se rapproche des procédures étatiques. Là est le noeud du problème… « la crise de la justice ne se circonscrit pas aux frontières de la seule justice étatique… » 6[Page479:]

Les conseils

Une procédure arbitrale est un état d'esprit. Par définition, l'arbitrage exige un effort consensuel destiné à aboutir, dans un climat de sérénité, à une décision qui, quelle que soit son issue, tranche clairement et permette aux parties en cause de renouer ou de continuer leurs relations commerciales, qu'elles soient habituelles ou non. L'agressivité des prétoires, le parcours semé d'embûches des procédures étatiques ne devrait pas avoir sa place ici. Chacune des parties devrait contribuer de bonne foi à un déroulement harmonieux. Ceci, dans la majorité des cas, semble, hélas, appartenir au domaine du rêve et à celui du regret. De plus en plus, les conseils deviennent de plus en plus agressifs car de plus en plus ils singent les procédures étatiques.

Mais pourquoi ?

Dans la plupart des cas, ils agissent par ignorance de ce qu'est l'arbitrage, équilibre savamment dosé d'art et de science. Nouveaux venus dans ce domaine, ils ne font pas l'effort de lire les remarquables ouvrages décrivant les mécanismes de cette procédure alternative et transposent sans imagination et sans état d'âme les procédures étatiques, les seules qu'ils connaissent. Le plus souvent, c'est également pour « faire traîner » que le conseil agit ainsi. S'il ne rencontre d'obstacle ni de l'arbitre ni de l'institution, il se lancera à coeur joie dans la création d'incidents, l'avantage de gagner du temps étant alors supérieur au risque qu'il prend. Mais ce risque est plus réel qu'il ne le pense. Dans une procédure étatique en effet, des magistrats successifs connaissent normalement du même dossier : juge des référés, particulièrement en matière de mesure provisoire ; juge de la mise en état ; juge du fond ; juge d'appel. Tel n'est pas le cas pour l'arbitre. Dès qu'il est saisi du dossier, il est compétent pour tous les incidents, quels qu'ils soient. Si une de ses décisions, ordonnance ou sentence, n'est pas respectée par l'une des parties, l'arbitre s'en souviendra. Nothing personal, just professional.

On ne saurait, en outre, exclure le désir de certains de « faire tourner le compteur ». Les honoraires de beaucoup de conseils à la fin d'une procédure deviennent souvent extravagants. Trois, quatre, cinq millions de dollars ne sont pas rares alors que les montants en cause ne justifient pas de tels efforts. En moyenne, dans la majorité des dossiers CCI, le montant des honoraires des conseils est plus de cinq fois supérieur à ceux des arbitres. Lorsqu'il s'agit de litiges supérieurs à cent millions de dollars, le ratio dépasse huit pour un. J'ai vu[Page480:] certains cas dans lesquels le ratio dépassait dix. Et récemment, les honoraires pour une partie étaient plus de trente fois supérieurs à ceux d'un arbitre. Il n'est pas question de sous-estimer le travail fait par les conseils, mais à partir du moment où, pour un litige important, la partie sait qu'il faut mettre sur la table plusieurs millions de dollars, l'idée selon laquelle « l'arbitrage est trop cher » devient un leitmotiv et, de ce fait, un repoussoir.

Or, force est de constater que ces montants excessifs proviennent, pour une part importante, des incidents soulevés uniquement parce qu'il faut soulever des incidents. Il arrive également qu'à des audiences une partie soit représentée par une quinzaine de personnes dont au moins une demi-douzaine de conseils. On empile le conseil habituel, le conseil local, le ténor (qui le reste même sans robe), le scribe qui pianote sur son ordinateur portable tout ce qui se dit, même s'il y a sténotypie, le PDG, le directeur juridique, le directeur commercial, le directeur technique, sans même parler des jeunes collaborateurs qui passeront au patron une pièce dès qu'elle est mentionnée. En un mot, une débauche de moyens alors que nous avons vu un cas dans lequel, s'agissant d'un important dossier de construction, la partie n'était représentée que par son avocat assisté du président de la société en cause et du chef de chantier. On a souvent l'impression, dans une procédure arbitrale, qu'il n'y a aucun contrôle par les parties des moyens mis en œuvre.

Enfin, une dernière cause dans l'excès procédurier, celle-ci beaucoup plus respectable. En raison de la judiciarisation de tous les actes de la vie professionnelle, et non seulement des procédures arbitrales, s'est accrue la recherche de la responsabilité. Le conseil craint alors, s'il ne communique pas au tribunal arbitral toutes les pièces, sans exception, liées à son affaire, que le client, s'il perd son procès, ne recherche sa responsabilité. C'est ainsi que des centaines de « listings comptables » d'un chantier sont présentés au tribunal alors que celui-ci ne souhaitera même pas les étudier. Le conseil pourra toujours dire à son client qu'il a fait tout ce qu'il fallait. Ainsi la boucle est bouclée.

Pour toutes ces raisons, isolées ou cumulées, le conseil singe multiplie les incidents. Ceux-ci sont nombreux. Car - et c'est le paradoxe - dans une procédure qui devrait être simple, de peu de durée et peu coûteuse, vont s'ajouter aux incidents que l'on peut soulever devant les tribunaux étatiques, tous ceux propres à l'arbitrage. [Page481:]

Ceux-ci ont été parfaitement étudiés 7. Ils visent indifféremment tous les stades de la procédure. Pêle-mêle vont être soulevées des difficultés relatives au paiement ou non-paiement de la provision pour frais (avance dans le langage CCI), à la security for costs. Sont introduites des demandes reconventionnelles artificielles et souvent non quantifiées afin de ne pas payer la provision. La compétence du tribunal arbitral sera mise en cause. La nomination de l'arbitre donne lieu à une infinie palette de contestations, retard dans la désignation, refus de désigner 8, recours au juge d'appui, puis demandes de récusation au cours de la procédure ou même postérieurement au prononcé de la sentence, fondées sur une gamme infinie de motifs.

La langue de l'arbitrage peut susciter de très nombreux incidents, notamment à l'égard de l'arbitre s'il ne parle pas la ou l'une des langues de l'arbitrage. Notons à ce sujet que ceci soulève une intéressante question de principe : le droit de la partie de nommer son arbitre doit-il être privilégié face au coût des traductions et interprétations quand l'arbitre désigné par une partie ne parle pas la langue de l'arbitrage ? Certes, lorsque celui-ci se déroule en deux langues, il est parfaitement admissible que l'arbitre ne parle que l'une des deux, sauf s'il s'agit d'une langue tout à fait courante tel le français, l'allemand, l'anglais, l'espagnol, l'italien… En cours de procédure vont être soumises des pièces dans une langue autre que celle fixée dans l'acte de mission. Des témoins vont prétendre ne pas parler la langue de l'arbitrage alors qu'en réalité ils l'ont utilisée pour négocier le contrat et en suivre l'application. Des mémoires seront soumis avec traduction dans la langue de l'arbitre et cette traduction soulèvera d'interminables contestations de la partie adverse, indépendamment des discussions sur la répartition des frais de traduction et d'interprétation. Bref, la langue est une mine souvent inépuisable de complications.

Les délais constituent également une arme fantastique pour la chicane. La réponse prévue à l'article 5 du règlement d'arbitrage de la CCI nécessite, est-il souvent plaidé auprès du Secrétariat de la Cour, des délais très importants. En cours de procédure, une partie est systématiquement en retard ou demande, pour une raison ou une autre, de reculer les dates convenues dans le calendrier procédural. Retard à chaque stade de la procédure : acte de mission, soumission des mémoires, audience… là encore, la mine est inépuisable. [Page482:]

La contestation de la confidentialité de l'arbitrage est à la mode. Faut-il imposer la confidentialité dans l'acte de mission, ainsi que nous le pensons ? Doit-on, dans les cas extrêmes, rendre une ordonnance sur la confidentialité visant aussi bien l'existence même de la procédure d'arbitrage, les documents, la communication de la sentence, le tribunal ayant, en toute hypothèse, conformément à l'article 20(7) du règlement d'arbitrage de la CCI, le droit de prendre « toute mesure pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles » ? Lesquelles ?

Le statut d'une ou des parties, la notion de groupe, l'intervention d'un tiers, la jonction, l'arbitrage multipartite, les amendements à la demande d'arbitrage; tout ceci est sans limite. Et pourquoi pas, la Convention européenne des droits de l'homme 9 ou le protocole de Kyoto ?

Un nouvel argument tend à proliférer : la panne informatique. Celle-ci s'ajoute à la maladie soudaine, à l'absence inopinée, à une raison familiale impérieuse, aux pauses vacances, à l'été et à chaque fête carillonnée. Il arrive (ce qui est inadmissible) que le conseil donne comme excuse pour un renvoi la nécessité dans laquelle il se trouve d'assister à une audience d'un tribunal étatique. Cette attitude est assez courante mais totalement inacceptable. Elle implique que le conseil donne priorité à la procédure étatique sur la procédure arbitrale. Ici encore, c'est un état d'esprit qui nuit au déroulement harmonieux des procédures arbitrales.

Enfin, on constate fréquemment une duplication des procédures 10, avec tous les problèmes de lis pendens que cela entraîne, notamment des anti-suit injonctions devant des tribunaux souvent complaisants par nationalisme.

La cerise sur le gâteau : la discovery.

Balzac écrivait que l'escroquerie n'a de limite que la crédulité humaine. On a même vu une partie avoir recours à un détective privé pour surveiller le président du tribunal arbitral et obtenir des renseignements sur son (et ses !) comptes et la même partie introduire un recours en annulation car le président en avait informé le tribunal arbitral 11. La remarque suivante est donc parfaitement justifiée : [Page483:]

Mais ces manoeuvres se doublent parfois de provocations qui frisent l'injure ou la diffamation et visent à plier les arbitres au bon vouloir de celui qui les exerce, à inciter l'avocat adverse à se dessaisir du dossier et la partie adverse à abandonner sa réclamation en désespoir de cause. 12

La création d'incidents en procédure arbitrale n'a de limite que l'autorité du tribunal.

Les arbitres

L'arbitre ne devrait pas participer à ce dévoiement de la procédure arbitrale. Or, force est de constater que « les comportements dilatoires des parties sont aujourd'hui souvent prolongés par des comportements analogues de la part de certains arbitres désignés par les parties. Se considérant à tort comme les auxiliaires de celles-ci plutôt que comme des juges indépendants, certains arbitres croient bon d'utiliser diverses tactiques pour retarder ou interrompre l'instance ou pour empêcher le prononcé d'une sentence régulière dans l'intérêt des parties qui les ont désignés. » 13

Il faut distinguer, évidemment, entre l'arbitre nommé ou proposé par une partie, d'une part, et le président ou arbitre unique, d'autre part.

La pathologie de certains arbitres parties est bien connue : tout est bon. Un calendrier chargé, des absences de dernière minute, de longs silences dans la correspondance interne au tribunal, des difficultés de communication prétendument dues à la langue, des demandes de changement de lieu pour une audience, des projets longs et souvent confus adressés au président, une absence aux délibérations, une opinion dissidente qui peut parfois constituer un véritable appel à l'annulation, et même, dans le pire des cas, le refus de signer la sentence ; en un mot le sabotage de la procédure et de la sentence. Il est inutile de s'étendre. Le comportement du président face à l'arbitre partial est simple : dans un premier temps, bien sûr, le président doit écouter ses arbitres. Un arbitre qui n'évolue pas est tout simplement un homme qui n'évolue pas. Chaque argument doit être écouté avec attention, mais pas nécessairement entendu. Et puis, arrive un point où l'excès de partialité d'un arbitre indispose tellement le président que celui-ci va tout simplement ignorer le protestataire. Pour les deux, c'est la pire des solutions. [Page484:]

Il est plus important de rechercher pourquoi le président (ce terme incluant l'arbitre unique) ne réagit pas toujours face aux comportements du conseil singe. Tout simplement parce que lui-même est parfois un arbitre singe. Il est tellement habitué aux procédures étatiques qu'il ne voit pas en quoi le jeu de rôle de l'arbitre est différent de celui qu'il joue lorsqu'il est lui-même conseil. Son manque d'autorité provient le plus souvent de son ignorance mais surtout de sa peur de faire peur. C'est de toute évidence une erreur de comportement mais dans la pratique, hélas, elle est trop rarement sanctionnée.

Face aux déviations procédurales, il suffit que le président use de son autorité. Cette autorité, il la tient à la fois du consensus qui a conduit à sa nomination, du fait que les parties elles-mêmes lui demandent de trancher au moindre coût, c'est-à-dire rapidement et clairement, mais aussi des principes de procédure tels qu'exprimés dans les textes. Face aux parties, c'est-à-dire, en fait, leur conseil, le Président a toutes les armes, mais il ne les utilise pas toujours.

Dans l'arbitrage CCI en particulier, mais ceci nous semble d'application générale, il nous paraît essentiel en effet de distinguer entre les règles de procédure (article 15 du règlement d'arbitrage de la CCI), d'une part, et les mesures d'instruction (article 20), d'autre part 14. Les « règles de procédure » de l'article 15 ne visent, selon nous, que les grands principes : le contradictoire, l'égalité des parties, le droit d'être entendu, la compétence, l'infra et ultra petita. C'est la traduction dans les faits de principes abstraits 15. C'est souvent l'ordre public. La violation de ces règles conduit à l'annulation. La preuve en est que la plupart des décisions d'annulation que nous avons pu étudier ont été prononcées sur ce fondement.

Tout le reste de ce qu'on appelle « la procédure », sans distinguer, ressortit au pouvoir de l'arbitre, sauf, bien entendu, si des limitations contractuelles ont été apportées dans l'acte de mission 16. Les dates et la durée des audiences, la fixation des délais, le nombre de témoins à entendre, la limitation des échanges, qu'il s'agisse de mémoires ou de pièces, le champ de la discovery, tout ceci est du pouvoir de l'arbitre qui peut en décider sans porter atteinte aux grands[Page485:]

principes visés à l'article 15 du règlement. Chacun reconnaît le pouvoir de l'arbitre de diriger la procédure : « The Arbitral Tribunal shall at all times have complete control over the Evidentiary Hearing. » 17

Mais ceci est trop restrictif. Ce n'est pas seulement au cours de l'audience destinée à recevoir les témoignages que l'arbitre doit être en charge de la procédure. Si on n'accepte pas la distinction fondamentale entre les grands principes de procédure dont la violation peut conduire à la nullité et tout ce qui concerne la conduite, c'est-à-dire de façon plus générale l'instruction de la cause selon l'article 20 du règlement d'arbitrage de la CCI, où pourra-t-on tracer la frontière ? Peut-on sérieusement soutenir que les parties peuvent imposer trois semaines d'audience à l'autre bout du monde à des arbitres ; que ceux-ci ne peuvent restreindre le volume des pièces qui leur sont soumises ; qu'ils ne peuvent limiter le domaine de la cross-examination à celui de l'examination elle-même, encore que dans certains cas on puisse admettre que tout ce qui est dans le témoignage écrit peut être soulevé à l'audience ? Non, car tout ceci réside dans l'art de l'arbitre.

Dans la pratique il est rare que ces questions se posent véritablement. Ainsi que l'ont noté de très bons auteurs, le rôle de l'arbitre est précisément d'aboutir à un consensus et d'imposer sa souriante (si possible) autorité 18 :

la majorité des études insistent [...] sur la nécessaire diplomatie de l'arbitre et rappellent que pour l'essentiel les arbitres expérimentés parviennent le plus souvent à susciter un consensus ou, à tout le moins, à trancher, sans opposition des parties ou en respectant l'égalité de celles-ci, leurs divergences de vue sur la façon de conduire l'instance.

L'arbitre a été nommé pour résoudre un différend. C'est le conflit au fond. Mais pour résoudre dans les meilleures conditions le conflit au fond, il a le droit, nous semble-t-il, et même le devoir, d'aboutir à un consensus avec les parties sur la manière d'aboutir à sa décision, c'est-à-dire sur la procédure et sur la façon de mener cette procédure. Nous n'avons jamais vu de cas dans lesquels il y ait eu désaccord formel entre l'arbitre et les conseils. Ce que nous écrivons ici est donc plus théorique que pratique - bien qu'écrit par un praticien. Mais il faut insister sur le fait que dans cet équilibre fragile qui s'instaure entre l'arbitre, d'une part, et les parties, représentées par leur conseil, d'autre part, la balance doit pencher en faveur de l'arbitre si la procédure, c'est-à-dire la cuisine de l'arbitrage, n'est pas conçue de la même manière des deux côtés de la table. [Page486:]

Cette distinction que nous faisons ici est-elle établie ?

Dans les faits, oui. Le Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI n'a été informé d'aucune annulation en raison d'une décision d'un tribunal arbitral pour l'un quelconque des motifs relatifs à la conduite de l'instruction telle que ci-dessus décrite. L'arbitre a donc les moyens de réagir. Tout repose en réalité sur l'interprétation du terme « procédure ». L'arrêt Sofidif 19 restreint la liberté procédurale des arbitres aux seuls cas où l'acte de mission en a fixé les limites : « alors qu'aucune clause expresse et précise de l'acte de mission n'imposait aux arbitres... » dit la Cour de cassation 20. Dans son commentaire, le Professeur Jarrosson conclut que « les parties peuvent, lorsqu'elles délimitent la mission des arbitres, imposer à ceux-ci des obligations particulières concernant la procédure » 21. Il ajoute que « cet empiètement des parties sur la liberté que l'article 1494 N.C.P.C. donne aux arbitres d'organiser la procédure arbitrale n'est admissible qu'à une condition [...] : il faut que les obligations particulières imposées aux arbitres par les parties résultent de clauses expresses et précises de l'acte de mission » 22. Telle est également notre lecture de l'arrêt Torno 23 : « considérant qu'il est constant que lorsqu'il existe l'accord des parties sur la procédure applicable lie les arbitres », c'est-à-dire, a contrario, que lorsqu'il n'y a pas d'accord des parties et de l'arbitre sur la procédure applicable, et ce dans l'acte de mission, la liberté des arbitres n'est nullement restreinte.

La question qui se pose est donc de définir ce que l'on entend par procédure. Nous avons ci-dessus donné notre interprétation de ce terme : l'article 15 ce sont les principes de la procédure, l'article 20 ce sont les modalités pratiques de l'instruction du dossier incluant les audiences. Peut-on dire que réduire à quatre témoins les auditions soulève une question au regard de l'article 15 ? Certainement pas selon nous. Revenons aux sources : Littré définissait la procédure : « manière de procéder en justice ». Nous approuvons donc sans réserve la thèse soutenue par Pinsolle et Kreindler 24 :

On emploie souvent le terme procédure dans des sens différents. On évoque ainsi la loi de « procédure » choisie par les parties, la « procédure » arbitrale, les ordonnances de « procédure », ou encore la « procédure » à suivre. [...] Sans aller jusqu'à soutenir que cet emploi généralisé du terme procédure est abusif, on peut néanmoins considérer que l'emploi d'un même terme dans des sens différents complique singulièrement l'analyse. [Page487:]

Notre conclusion est donc qu'il conviendrait dans le règlement CCI et plus généralement dans les écrits sur l'arbitrage de distinguer ces deux approches très différentes pour le même mot.

Nous pensons que c'est le seul moyen de freiner la singerie dommageable des procédures étatiques. L'arbitre ne doit pas avoir peur de faire peur. Il doit appliquer la spécificité de la procédure arbitrale. Pourquoi avoir recours à l'arbitrage si l'on applique les mêmes procédures que devant les tribunaux étatiques ? La plupart des décisions étatiques viennent d'ailleurs systématiquement au soutien du tribunal arbitral lorsque des parties contestent l'exercice du pouvoir procédural spécifique de l'arbitre.

De cette jurisprudence pratiquement unanime, on pourrait s'interroger cependant sur les effets éventuellement pervers de l'arrêt Beugnet 25. En décidant que « la société Beugnet avait participé activement à l'arbitrage ; qu'elle est donc réputée avoir renoncé à se prévaloir ultérieurement des irrégularités qu'elle s'est, en toute connaissance de cause, abstenue d'invoquer devant l'arbitre », la Cour de cassation n'encourage-t-elle pas les parties à soulever des incidents devant l'arbitre, sachant que les tribunaux étatiques ne sauraient connaître de recours en matière de procédure sans que la question ait été au préalable discutée devant l'arbitre, ce qui est strictement dans la ligne de l'article 33 du règlement d'arbitrage de la CCI. Des positions identiques ont été prises par de nombreux tribunaux étrangers, en particulier le Tribunal fédéral suisse 26 en matière de procédure de l'article 20. Celui-ci a également décidé récemment que « l'arbitraire [...], en particulier en matière d'examen des preuves, n'est pas un grief recevable au titre de l'article 190 al. 2 LDIP et ne peut pas non plus être contrôlé au regard du principe procédural de traitement équitable des parties » 27 .

Mais l'institution doit également jouer son rôle. Le règlement d'arbitrage de la CCI donne à sa Cour des pouvoirs de contrôle sur le renouvellement des délais et sur le remplacement des arbitres. Le souhait ici exprimé est que ces pouvoirs de police continuent à être appliqués avec la plus grande fermeté. [Page488:]

* * *

Nous avons constaté des déviations. Elles portent atteinte au crédit de l'arbitrage car elles en augmentent sensiblement le coût et la durée. Pour le bien de l'arbitrage, pour son renforcement, pour que l'œuvre de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI continue à inspirer, dans le monde entier, le comportement des arbitres et de beaucoup de conseils, nous formulons le voeu qu'un bémol soit mis à ces singeries et que l'arbitrage retrouve son autonomie, c'est-à-dire son indépendance et sa spécificité qui font que ce qui est bon devant les tribunaux étatiques n'est pas nécessairement applicable à la conduite d'une procédure arbitrale.

Certes, il reste un corpus d'arbitres et de conseils qui maintient les traditions, et l'une des légitimes fiertés de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI est d'en maintenir la qualité, en particulier par l'examen des projets de sentences préalablement à leur notification aux parties.

Il convient de lutter pour éviter que « [l]a procédure arbitrale, naguère encore consensuelle, s'apparente aujourd'hui souvent à un parcours d'obstacles de tous ordres que l'arbitre doit s'évertuer à franchir sans dommage pour assurer l'harmonie de l'instance et préserver le sort de la sentence à venir » 28 .

Revenons à la sagesse.

Chassons l'arbitre singe.

Chassons le conseil singe. [Page489:]

1
G. Betto, « L'arbitrage doit perdre son goût du luxe » La Lettre des Juristes d'Affaires, 25 avril 2005, n° 737.

2
Ph. Fouchard, « L'arbitrage judiciaire » dans Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, 1991, p. 167 ; B. Goldman, « Instance judiciaire et instance arbitrale internationale », ibid., p. 219 ; E. Gaillard, « Les manœuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l'arbitrage commercial international » Rev. arb. 1990.759. ; M.S. Donahey, « Defending the Arbitration against Sabotage » (1996) 13 :1 J. Int. Arb. 9328 Ch. Jarrosson, note sous Cass. civ. 1re, 19 mai 1998, Rev. arb. 1999.601, p. 615.

3
J.F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Schulthess, 2002, p. 483.

4
Ibid.

5
J. Paulsson, « Ethics, Elitism, Eligibility » (1997) 14 :4 J. Int. Arb. 13, p. 19.

6
B. Oppetit, Théorie de l'arbitrage, PUF, 1998, p. 25.

7
Notamment E. Gaillard et J. Savage, dir., Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, p. 655 et s. ; Y. Derains et E. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International, 1998, p. 197 et s. ; E. Gaillard, supra note 2.

8
Cass. civ. 1re, 8 février 2005, Etat d'Israël c. NIOC, arrêt n° 404.

9
G. Kaufmann-Kohler, « Message de la Présidente » (2005) 23 Bulletin ASA 214.

10
Voir B.M. Cremades et J.D.M. Lew, dir., Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration, Dossiers de l'Institut du droit des affaires internationales de la CCI, 2005.

11
Tribunal fédéral suisse, 14 décembre 2004, affaire n° 4P.208/2004, (2005) 23 Bulletin ASA 337, p. 345.

12
E. Robine, « Les obstacles au développement de l'arbitrage commercial international » RJDA 1996.823.

13
E. Gaillard, supra note 2.

14
Voir Ph. Pinsolle et R.H. Kreindler, « Les limites du rôle de la volonté des parties dans la conduite de l'instance arbitrale » Rev. arb. 2003.41.

15
Voir E. Schäfer, H. Verbist et C. Imhoos, L'arbitrage de la Chambre de Commerce internationale (CCI) en pratique, Staempfli, 2002, p. 96 et s.

16
Voir Cass. civ. 1re, 8 mars 1998, Société Sofidif et autres v. O.I.A.E.T.I et autre, Rev. arb. 1989.481 (note Ch. Jarrosson).

17
IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration, Article 8.1.

18
Ph. Pinsolle et R.H Kreindler, supra note 14, p. 46.

19
Cass. civ. 1ère, 8 mars 1988, Rev. arb. 1989.480.

20
Ibid., p. 482.

21
Ibid., p. 485.

22
Ibid., p. 486.

23
Paris, 19 mai 1998, Rev. arb. 1999.601 (note Ch. Jarrosson).

24
Supra note 14, p. 47-48.

25
Cass. civ. 2e, 11 juillet 2002, Rev. arb. 2002.1043 (résumé) ; cité dans Ph. Pinsolle et R.H. Kreindler,supra note 14, p. 57 ; voir aussi Cass. civ. 1re, 6 mai 2003, Rev. arb. 2004.130 (résumé).

26
Tribunal fédéral suisse, 1reCour civ., 3 avril 2002, affaire n° 4P.282/2001, (2002) 20 Bulletin ASA 358, cité dans Ph. Pinsolle et R.H. Kreindler, supra note 14, p. 58.

27
Tribunal fédéral suisse, 18 novembre 2004, 4.P140/2004, (2005) 23 Bulletin ASA 316 (traduction de l'auteur).

28
Ch. Jarrosson,note sous Cass civ. 1re, 19 mai, Rev. arb.1999.601,p.615.